RESUMO: LEI Nº 11.187/2005 E INAPLICABILIDADE DA RETENÇÃO DOS RECURSOS EXCEPCIONAIS

RESUMO: LEI Nº 11.187/2005 E INAPLICABILIDADE DA RETENÇÃO DOS RECURSOS EXCEPCIONAIS – Magno Federici Gomes (publicada no Juris Síntese nº 100 – MAR/ABR de 2013)

Por: Aulus Eduardo Teixeira de Souza

 

O presente trabalho tem por origem a publicação realizada na revista juris síntese nº 100 – mar/abr de 2013, e trata da inaplicabilidade da retenção dos recursos excepcionais pelo autor Magno Federici Gomes.

No artigo o autor trata das questões controvertidas da aplicação da retenção dos recursos especial e extraordinário quando interpostos em face de acórdão proferido em agravo de instrumento no 2º grau de jurisdição.

Tal dispositivo vem sendo disciplinado incansavelmente ao longo do tempo desde 1993 quando foi sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, posicionado pela casa legislativa em 1998 que por sua vez, trouxe modificações à vigência normativa em 2005, onde, refinando a profundidade de alcance da inteligência normativa estabilizou a aplicação do referido instituto.

Destarte, o pesquisador traz a lume em sua brilhante análise a base histórica conceitual da ferramenta essencial, motivadora do reexame das decisões jurisdicionais proferidas pelo estado nos conflitos estabelecidos entre as pessoas.

Não obstante, o recurso é a alternativa satisfativa do cidadão para, diante da insatisfação, ou por assim dizer, do inconformismo inerente ao gênero humano, buscar novo resultado, preferencialmente favorável, visando obter a reforma ou anulação do veredicto proferido nas lides instaladas e por sua vez solucionadas nas entranhas anais do Poder Judiciário.

A minúcia empregada na profundidade do material referido busca na semântica da palavra recurso considerar numa definição restritiva do remédio processual tutelar seu embasamento no conceito preconizado pelo ilustre jurista Humberto Theodoro Junior.

 E ainda, apresenta a origem dos recursos enraizados, como já dito, no inconformismo humano, bem como, sua derivação e natureza jurídica. Porquanto, apresenta o lastro indubitável principiológico, insculpido na Carta Magna Brasileira de 1988, para aplicação saneadora do referido remédio processual.

De forma que, o referido material, de maneira enxuta e de fácil entendimento, apresenta a análise do tema proposto sob uma ótica tripartida, onde, na primeira ele trata do conceito de Recursos, na segunda, ele maneja os aspectos importantes do RE e Resp em sentido estrito e na terceira e última parte, o autor ataca o problema proposto diretamente, analisando os principais aspectos do regime de retenção aplicado aos Recursos Especial e Extraordinário conectando-os às modificações processuais ao longo dos anos e sua ligação com o princípio do Acesso à justiça.

De outro modo, de maneira sábia, o autor busca na primeira parte de sua obra tratar especificamente do recurso de agravo de instrumento, sua interposição e cabimento.

Já nas demais, o nobre estudioso além de tratar da interposição, cabimento e aspectos históricos do RE e Resp ele examina, como dantes referido, porém profundamente, a modificação processual trazida pela Lei 11.187/2005 acerca do regime de retenção recursal do Recurso especial e extraordinário quando interposto em face de acordão de agravo de instrumento e, portanto, sua aplicabilidade, ou não, sob o manto filosofal do princípio constitucional do amplo acesso à tutela jurisdicional.

Não obstante, quanto ao remédio recursal processual do agravo de instrumento o autor não esgota, mas em sua abordagem trata de maneira superficial de todas as etapas do referido remédio processual até sua forma lapidada atualmente, buscando passagem nos pronunciamentos pretores do direito romano, nas primeiras interlocutórias proferidas à época dos Severos quando se permitia a apelação.

Menciona ainda a permissão que as partes tinham de apelar somente em face de sentenças definitivas, porquanto, tal previsão centrava-se no Código Theodosiano, e também, na legislação Justinianéia.

Apresenta em passagem rápida, a sistemática brasileira de tipificação sentencial fundada na base das Ordenações Manuelinas (1521) que positivava a sentença judicial monocrática em três tipos, quais sejam, interlocutórias, interlocutórias mistas e definitivas.

Outrossim, as interlocutórias mistas e definitivas, se proferidas por togado em 1º grau davam guarida ao recurso de apelação ou suplicação se o “decisum” fosse proferido por juiz de superior hierarquia.

Nessa esteira, o recurso do gênero agravo, desmembrava-se em duas espécies distintas, o de instrumento e de petição, que se valia de critérios de dimensão territorial para definir seu cabimento. Ou seja, dada às condições de transporte e distância praticadas entre a comarca e o tribunal, valiam-se da necessária condição da fixação da distância territorial de cinco léguas para ensejar o cabimento do referido remédio processual.

Assim, se fosse menos de cinco léguas o agravo interposto seria de petição, se mais, a espécie seria de instrumento.

 De igual forma, já no CPC de 1973, a obra ressalta a existência de dois “regimes” de agravo aquele de subida imediata à corte, também denominado de Agravo de Instrumento e aquele da espécie Retida, cujo, permanece naquela condição, anexa aos autos, até caso ocorra à subida dele por via adesiva do Recurso de Apelação.

Entretanto, o que se extrai do texto analisado pelo pesquisador é que em hipótese alguma o recurso mencionado teve os requisitos inerentes à seu cabimento disciplinado por aquele Códex, ficando então à escolha dos conflitantes que, por razão lógicas, declinariam pela formação do instrumento à optar pelo retido, vez que tal escolha tornar-se-ia perniciosa para as pretensões da parte impetrante.  

Quanto aos aspectos inerentes ao recurso especial e extraordinário, o autor teceu considerações superficiais, o que consoante os aspectos já mencionados no presente trabalho, abordou ainda os fatores ensejadores da criação, ou por assim dizer, do desmembramento do recurso especial a partir do recurso extraordinário.

Traz a baila, que a criação do RE tem relação embrionária com as nuances processuais da Côrte Norte Americana, onde o povo daquele continente delegou ao governo federal, após a efetiva instituição da Federação estatal, o poder de edição dos atos normativos.

Ante a necessidade de garantia suprema da normativa federal, o governo do “Tio Sam” instituiu a hierarquização de sua base Legal que posicionou a Carta Constitucional americana acima das leis estaduais.

Corroborando o entendimento já esperado, o Brasil, segundo o autor consolidou a hierarquização jurídica nacional fundada no molde Norte Americano. Com isso, o “writ of error” como fora denominado pelos norte-americanos, atrelou-se ao Brasil gestando precipuamente o Supremo Tribunal Federal, onde se tornava possível a revisão das decisões do ofício judicante nos Tribunais Estaduais pela Suprema Côrte Brasileira no sentido de defender a Constituição da República de violações diretas e atos normativos que contrariassem a Magna Carta.

De forma que o nascimento do instrumento recursal Extraordinário, bem como o Especial que, posteriormente, ao ser criado por desmembramento o Superior Tribunal de Justiça, viria a existir, são oriundos da fornalha regimental interna do Supremo Tribunal Federal.

Ainda, sob a ótica clínica de análise do pesquisador, vislumbrou-se no âmbito da Suprema Côrte Nacional a necessidade de proteção às leis infraconstitucionais, porquanto, o remédio recursal só tutelava as afrontas à Lei Constituinte Originária, onde, mostrava-se razoável, a criação de ferramenta capaz de proporcionar medidas reguladoras e protetivas da legislação federal infraconstucional.

Nesse sentido, se constituía a partir de um desmembramento do Recurso excepcional Extraordinário o Recurso Especial, com a objetiva finalidade de invocar, então, a competência do já criado STJ (Superior Tribunal de Justiça) para apreciar as questões de ordem federal, porém infraconstitucional.

Por oportuno, cabe salientar a impossibilidade apontada pelo autor, de apreciação nas duas Côrtes de questões de fato que não tenham sido debatidas em curso recursal subsequente e com o devido esgotamento das vias recursivas, exceto quando forem de competência originária daqueles órgãos judicantes.

Todavia, o pesquisador ressalta que na esfera orbital daqueles órgãos, verifica-se não se tratar de análise dos fatos propriamente ditos, mas tão somente dos efeitos jurídicos que lhe são correspondentes.

No tocante ao cabimento dos recursos dispostos para devida apreciação pelo tutor da obra e sua devida interposição, notadamente os mesmos estão cristalinamente redigidos nos art. 105, inciso III, alíneas “a”, “b”, “c” e art. 102, inciso III, alíneas “a”, “b”, “c”, “d”, ambos da CRB/88, in verbis:

 

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: [...]III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:[...]III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição. d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

De outro lado importa destacar no trabalho em tela o alerta apontado pelo autor que cita Moraes (2005) perfilando a exigência essencial de que a ofensa à Carta Magna, no caso do Recurso Extraordinário, “deve ser frontal e direta, não se admitindo ofensa por via reflexa”.

Demonstra o pesquisador no âmago do trabalho realizado as vias tramitantes dos remédios recursais excepcionais, e traz à baila a possibilidade de se tutelar o efeito suspensivo por via cautelar, vez que nenhum dos recursos excepcionais ali tratados, são recebidos, pelo efeito mencionado. Outrossim, os recursos após serem recebidos apenas no efeito devolutivo seguem inicialmente segundo os ditames regimentais pretorianos e posteriormente as regras fixadas pelo art. 543 do CPC.

A obra apresenta com a já demonstrada coerência vocacional de seu conceptor disposições acerca do assunto relacionadas ao novo Código de Processo Civil, demonstrando sua tramitação no congresso nacional e elencando probativamente a comissão de juristas responsáveis pela elaboração do anteprojeto da normativa neófita.

Nesse sentido, revolvendo ao trato do profícuo remédio recursal do agravo de instrumento, trata aquele anteprojeto do cabimento taxativo do referido recurso em seu art. 969 da emenda 221-CTRCPC, onde são apontados dez incisos, que dão combate as decisões interlocutórias que versarem sobre as matérias ali elencadas.

A novidade apontada pelo autor transcrita do referido artigo está em seu Parágrafo Único, “ipsis litteris”: “Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença, cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário”.

Ademais, o regime instrumentário recursal da espécie “Agravo de Instrumento” permanecerá inalterado.

Devidamente ressaltado no presente estudo acerca do anteprojeto do novo CPC, é a mitigação do formalismo exacerbado no tramite recursal da Suprema Côrte e do STJ na apreciação para julgamento do RE e do Resp.

Cabe mencionar que em ambos os Tribunais poderá, caso seja verificado pelo ministro relator, a possiblidade de apreciação do recurso impetrado na Pretória vizinha, podendo este, converter o remédio interposto e encaminhá-lo para a devida apreciação, concedendo ao interpositor prazo de quinze dias para emenda do exórdio quando houver necessidade de demonstração do pressuposto de repercussão geral, exigido pela normativa da Suprema Côrte.

Por derradeiro o autor, passa a dar combate ao regime de retenção imposto aos recursos Especial e Extraordinário, motivo central do trabalho analisado, quando impetrados em face de decisão colegiada que tiver resolvido questão incidental nos processos de cognição, cautelar e executivos, disposto na forma do art. 542, §3º do CPC.

Doutro prisma, dentre os pontos aferidos pelo pesquisador, o mesmo, constata de maneira exemplificativa que os embargos à execução, nada mais é que um processo cognitivo incidental ao processo executivo.

Em suma, nas decisões colegiadas decisórias de agravo de instrumento que houver interposição de RE ou Resp, nos moldes sucintamente citados, os respectivos recursos excepcionais ficaram retidos nos autos, até a apreciação de eventual recurso contra decisão definitiva, exigindo, portanto, da parte impetrante, o pedido reiterado de apreciação dos recursos retidos, ressaltando a exigibilidade do esgotamento das vias ordinárias recursais.

Pertinente é fomentar que segundo o trabalho analisado, toda regra tem exceção, e isso se dá em razão da proteção evidente de perecimento de direito ou perigo de dano ou de difícil reparação, sendo facultado, nos casos de ação executiva ou de cumprimento de sentença, o manejo de medida cautelar inominada para destrancar a retenção imposta dos remédios recursais retidos junto ao STF ou STJ.

Superficialmente citado, mas não menos importante, é a análise textual de que a imposição retentiva dos recursos excepcionais, no caso de eminente exame urgencial do recurso interposto, violaria o disposto no art. 5º, inciso XXXV da CRB/88, cujo dispositivo taxa expressamente o poder-dever do estado de apreciar através de seu Poder Judiciário lesão ou ameaça à direitos tutelados.

Marginalizando o ponto central da pesquisa é possível colimar outra hipótese de neutralização do mencionado regime amplamente discutido no presente trabalho, pois que, a negativa de apreciação decisória nos caso eventuais de suspeição, impedimento ou incompetência do juízo poderão levar anular todos ou quase todos os atos processuais.

De outro Norte, com o advento da Lei 11.187/2005 que disciplina sobremaneira o recurso de agravo de instrumento no bojo do art. 522 do CPC, o legislador manejou, segundo o autor, de forma restritiva sua aplicabilidade e permitiu sua impetração excepcional, nos casos versados acerca do destrancamento do recurso de apelação ou que impugnam a decisão relativa aos efeitos em que o recurso é recebido, porquanto, todos os instrumentos de agravo em tese, segundo o artigo citado, atacariam decisões com perigo de dano grave ou difícil reparação de lesão à direito.  

Quanto à inaplicabilidade do regime de retenção pelo não recebimento da apelação, resta translucido que o pressuposto subjetivo de ataque da denegatividade do recurso de apelação é senão outro o agravo de instrumento, de forma que não se mostra lógico, segundo o autor sua retenção pelo regime mencionado.

E de outro lado, no tocante aos efeitos, não seria motivador o regime retentor, eis que ao chegar o momento de sua devida apreciação, as consequências advindas da decisão impugnada já teriam se consumado, tornando inócuo o remédio recursal.

De forma que ante esse e outras pontuações elencadas pelo autor o regime de retenção dos remédios processuais excepcionais in latu sensu são incompatíveis com as disposições da Lei 11.187/05, porquanto, tal incompatibilidade se torna lúcida sob o viés matriculado no entendimento doutrinário, jurisprudencial pretor e pela interpretação sistemática incidental da norma.

Assim, é inaplicável ao manejo do art. 542, § 3º do CPC em face da retenção ao RE e Resp no caso tratado no artigo científico em tela, podendo sem receio trazer à tona sua possível necessidade de expressa revogação. Devendo assim, ante as argumentações apresentadas ser o referido regime de retenção extirpado do atual ordenamento jurídico.

A fim de corroborar a sistemática adotada em suas arguições o autor em resumo, destrincha com destreza o princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, no afã de esclarecer a necessidade retro mencionada de extração do regime de retenção dos Recursos Especial e Extraordinário.

Demonstra inclusive os requisitos fundamentais para se provocar a efetividade do processo segundo os renomados juristas Candido Rangel Dinamarco e Ada Pelegrini Grinnover, demonstrando assim a importância do estudo realizado.

Por fim, em suas considerações finais o pesquisador jurídico sustentou a impossibilidade de aplicação do regime de retenção debatido ante a sistêmica aplicação atual da lei 11.187/2005, concluindo, portanto, que só não houve a revogação expressa do referido instituto em razão de que a incompatibilidade não é decorrente da letra de lei e sim da interpretação dada ao dispositivo pela doutrina e sua aplicação jurisprudencial.

De igual modo, é mister que a inteligência do regime de retenção dos recursos excepcionais interpostos contra decisão colegiada que decide agravo de instrumento é inaplicável sob pena de tornar o dispositivo constitucional insculpido no art. 5º, inciso XXXV da CRB/88 vazio e sem sentido. Por essas e outras é que na opinião do autor do texto em análise fez bem a comissão de juristas do anteprojeto do novo CPC quando extraíram tal regime de retenção daquele trabalho.

 

CONSIDERAÇÕES DO RESENHANTE

“Ab initio”, cumpre destacar as importantes conexões realizadas pelo autor Magno Federici Gomes ao tecer com maestria análise acadêmica-demonstrativa, porém crítica, do instituto do regime de retenção amplamente discutido no writ acima, cujo regime ataca a constituição federal brasileira em seu art.  art. 5º, inciso XXXV.

Bem demonstrado restou a incongruência lógica da aplicabilidade do referido instituto, porquanto, o mesmo se projeta sob a interposição dos remédios recursais excepcionais em face dos acórdãos que decidem o recurso de agravo de instrumento.

Sob o aspecto da expressa inaplicabilidade recursal, ainda há muito que fazer, eis que, mesmo tendo o anteprojeto do novo Código de Processo Civil, extirpado o referido instituto, o mesmo está em contínua aplicação fundada na pedra basilar da doutrina e jurisprudência pretoriana.

Não se mostra razoável a manutenção de tal instituto, vez que a dinâmica reacionária do direito deontológico e do direito ontológico, é por demais modificativa, porquanto, o autor trouxe á baila as nuances contraditórias da inaplicabilidade do regime de retenção.

Corroborando nosso entendimento, a comissão de juristas apreciadores do anteprojeto do novo Código de Processo Civil trouxe exatamente a “vox populis” ao caso concreto, porquanto, nas proposições suscitadas naquele estudo de viabilidade estão aquelas que irão promover a intervenção cirúrgica nas entranhas do Poder Judiciário Brasileiro extirpando sua morosidade e o proselitismo jurídico casual em situações com aquelas apresentadas pelo autor.

Urge compreender sob a ótica principiológica do Acesso à Justiça que a aplicação do duplo grau de jurisdição não se trata de lançar mão dos recursos inerentes ao processo arbitrariamente, mas sim, fazer uso dos remédios recursais em sentido estrito, para que todos possam ter o devido acesso sem as retenções existentes na sistemática recursal atual. Especialmente no caso tratado em tela.

Ora, as restrições à subida dos recursos à Suprema Côrte Brasileira e ao Superior Tribunal de Justiça restaram fomentadas e efetivadas em razão do colapso alardeado em 2008 de abarrotamento processual nos escaninhos daquele órgão pretor máximo, razão pela qual se promoveu a reforma do Judiciário, que passou a restringir a interposição e aceitação de inúmeros recursos naqueles órgãos.

De outro norte, não se pode compactuar com a idéia de reter determinados recursos processuais, quando a matéria tratada é de extrema importância, vez que, muitas vezes o que está em voga são direitos tutelados em caráter urgencial, porquanto, é possível citar aqueles com perigo de dano ou de grave lesão e difícil reparação, aqueles em que os atos processuais seriam ou poderiam ser anulados e ainda, quanto ao efeito suspensivo no Recurso Especial e Extraordinário.  

Importa ressaltar que a nova receita processual da sistemática dos remédios recursais tratados aqui é um grande desafio aos magistrados. Porquanto, no desempenho do múnus judicante, estes, tem o dever de se pronunciar pelo bem do povo tutelado nas lides ensejadoras do duplo grau recursal, não obstando, o amplo acesso à justiça, a ordem jurídica justa e o devido processo legal simplesmente em razão do entendimento reiterado jurisprudência ou da sistêmica adoção dos regimentos internos.

O reexame da matéria é uma faculdade disposta ao jurisdicionado para que possa modificar em seu favor as decisões por impugnação nos assuntos de maior importância em sua vida, no entanto, a prestação efetiva da jurisdição se apresenta em alguns casos inócua, vez que por todo o já exposto não se tem uma efetiva apreciação dos casos por parte dos magistrados.

Vejamos exatamente a condição teratológica que dispõe obrigatoriamente à parte, de ter que reiterar o pedido de apreciação do recurso especial retido nos autos interposto em face de acordão proferido em agravo de instrumento, sob pena, de caso não o faça, ter seu manejo inapreciado. Tal exigência é descabida, porquanto, o referido recurso excepcional já está retido nos autos justamente para sua apreciação dispensando por óbvio a reiteração do pedido para apreciação.

Ora, se a decisão restou agravada é porque algum ponto restou em descontento com a tutela praticada, ademais, quando se tratar de tutelas de urgência é evidente que a apreciação do referido remédio não poderá ser obstado.

Por derradeiro, quanto à intangibilidade contrária da Lei 11.187/2005, ressonada pelo art. 522 do CPC, sobreposta à inaplicabilidade do regime de retenção recursal excepcionalíssimo, resta mais que evidente, que a nova redação buscou tutelar o direito do jurisdicionado. Não cabendo nos casos do agravo de instrumento a sistemática adotada do regime de retenção sob a égide procedimental da nova lei.

Assim, o referido regime apresenta-se incompatível com aquele diploma legal. Que por sua vez, mostra-se imperioso sua revogação das colunas solsticiais jurídicas erigidas na base estrutural do Novo Código de Processo Civil.

 

 

REFERÊNCIAS

_____. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988. 168 p.

_____. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão De Juristas Responsavel Pela Elaboração De Anteprojeto De Codigo De Processo Civil. Codigo De Processo Civil: Anteprojeto. Brasilia: Senado Federal, Presidencia, 2010a. disponível em www.senado.gov.br/ordemdodia/arquivos/avulso/2010/PLS201000166_01.PDF.acesso em 20 jan.2011.