Interessados: Câmara de Vereadores de Campos Novos/SC
CONTRATAÇÃO E ATUAÇÃO DE ENTIDADE PRIVADA QUALIFICADA COMO ORGANIZAÇÃO SOCIAL (OS) PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NA ÁREA DA SAÚDE.
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ATOS ADMINISTRATIVOS. CONTRATAÇÃO DE ENTIDADE PRIVADA SEM FINS LUCRATIVOS. DISPENSA LICITATÓRIA. CONTRATOS DE GESTÃO. INOCORRÊNCIA DE AFRONTA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E ESTADUAL DE SANTA CATARINA OU LEI INFRACONSTITUCIONAL. Contratos de gestão com entidades (OS), como o Serviço Móvel de Apoio à Urgências (SAMU), Hospital Regional de Araranguá (HRA), Fundação de apoio ao Hemosc e Cepon (FAHECE). As contratações de entidades privadas sem fins lucrativos qualificadas como Organizações Sociais encontram respaldo legal na constituição Federal/88, na Lei n. 9.637/98, Decreto n. 9.190/17 e Lei Estadual n. 12.949/12. Nessa modalidade de parceria somente se transfere a gestão administrativa e operacional, cujo orçamento permanece a cargo da Administração Pública.
1. RELATÓRIO
Versa a presente consulta sobre a viabilidade jurídica de contratação e os limites de atuação das entidades privadas, qualificadas como organizações sociais (OS), com a finalidade de prestação de serviços públicos na área da saúde.
Em primeiro plano, é de se verificar no questionamento avençado, a necessidade do desmembramento da indagação em dois aspectos importantes, o primeiro, diz respeito a viabilidade jurídica à contratação das entidades privadas, qualificadas como OS, pela Administração Pública, o segundo, são os limites de atuação dessas entidades no serviço de saúde público.
É o breve relatório, passo à análise.
2. DISPOSITIVO
2.1. ANÁLISE JURÍDICA
2.1.1. Do direito à saúde e do Sistema Único De Saúde
A vida e a Saúde são direitos sociofundamentais do indivíduo. Seu acesso é reservado à todas as pessoas independentemente de cor, raça, religião ou condição social, devendo o Estado prover condições indispensáveis ao seu pleno exercício por meio de políticas sociais e econômicas, reduzindo os riscos de doenças e agravos, promovendo em condições igualitárias, o acesso universal às ações e serviços prestados (art. 5º, 6º e art.196, CRFB/88 e art. 2º, Lei n. 8.080/90).
Ainda que o dever estatal não exclua a responsabilidade da sociedade, o referido serviço, por sua elevada importância, deve ser regulamentado, fiscalizado e controlado pelo poder público, facultando-lhe a execução direta ou por meio de terceiros, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, com ou sem fins lucrativos. (Art. 197, CRFB/88).
A prestação de serviços na área da saúde visa atender ao disposto no texto constitucional, integrando em caráter regional e hierárquico uma rede denominada ‘Sistema Único De Saúde’ (SUS), cujo sistema organiza-se nos termos estabelecidos constitucional e infraconstitucionalmente. (Art.198, CFRB/88 e Lei n. 8.080/90).
E ainda, priorizar o atendimento preventivo e integral de forma descentralizada, instituindo direção única em cada esfera governamental, sem prejuízo dos serviços assistenciais e com a efetiva participação da comunidade, constituem-se diretrizes gerais do SUS. (Art. 198, I, II, III, CRFB/88).
Uma vez garantido a prestação de serviços em caráter universal e igualitário, o múnus a que se refere o texto constitucional é livre à execução pela iniciativa privada (art. 199, CRFB/88) e, portanto, podem participar a fim de complementar a prestação de serviços, entidades sem fins lucrativos e filantrópicas, por meio de contrato público ou convênios, nos termos das diretrizes estabelecidas pela Lei n. 8.080/90.
Todavia, é expressamente vedada a participação direta ou indireta de empresas e capital estrangeiros na assistência à saúde, bem como, a destinação de recursos públicos para auxiliar ou subvencionar as instituições privadas que possuam fins lucrativos.
Não por menos que a Lei n. 8.080/90 dispõe sobre os principais aspectos que revestem a prestação de serviços de saúde ao cidadão, porquanto, regula em todo território nacional, as ações e serviços executados, conjunta ou isoladamente, em caráter permanente ou eventual. Mormente porque a qualidade da prestação de serviços de saúde é fator determinante para sadia qualidade de vida, bem-estar físico, mental e social, e ainda, por conseguinte, dos demais direitos fundamentais e sociais do indivíduo.
Nesse entendimento, o Sistema Único de Saúde (SUS) é constituído pelo conjunto de ações e serviços da área da saúde, cuja prestação das atividades à sociedade ocorre por meio de Órgãos e instituições públicas das três esferas governamentais da Administração Direta e Indireta (Autarquias, Fundações, Sociedades de economia mista), facultando-se à iniciativa privada, a participação em caráter complementar (art. 4º, § 2º, Lei n. 8.080/90).
A melhor doutrina classifica os serviços prestados pelo Estado como de caráter exclusivo, aqueles em que a competência do poder público é de execução privativa e não-exclusivo (serviços públicos sociais), aqueles que, concomitantemente, podem ser exercidos, tanto pela Administração Pública, quanto pela iniciativa privada.
Portanto, para que a iniciativa privada participe, ainda que complementarmente, deve se orientar pelas diretrizes fundamentais previstas no art. 198 da CRFB/88 e atender aos princípios estabelecidos no art. 7º, I ao XIV da Lei n. 8.080/90.
Mormente porque poderá a Administração Pública delegar (concessão ou permissão), quando de sua competência privativa, o direito à prestação dos referidos serviços, desde que a contratação ocorra mediante o pertinente certame licitatório (Art. 175, CF/88).
Não obstante o preenchimento dos referidos requisitos, sempre que a disponibilidade do serviço de saúde for insuficiente, o ‘SUS’ poderá, por seus entes, recorrer à iniciativa privada que formalizará sua participação em caráter complementar por meio de contratos ou convênios, atendendo as regras de direito público (art. 24, lei n. 8.080/90), cuja preferência de contratação será às entidades privadas de natureza filantrópica e sem fins lucrativos. (Art. 25, Lei n. 8.080/90).
CONTRATAÇÃO E ATUAÇÃO DE ENTIDADE PRIVADA QUALIFICADA COMO ORGANIZAÇÃO SOCIAL (OS) PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NA ÁREA DA SAÚDE.
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ATOS ADMINISTRATIVOS. CONTRATAÇÃO DE ENTIDADE PRIVADA SEM FINS LUCRATIVOS. DISPENSA LICITATÓRIA. CONTRATOS DE GESTÃO. INOCORRÊNCIA DE AFRONTA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E ESTADUAL DE SANTA CATARINA OU LEI INFRACONSTITUCIONAL. Contratos de gestão com entidades (OS), como o Serviço Móvel de Apoio à Urgências (SAMU), Hospital Regional de Araranguá (HRA), Fundação de apoio ao Hemosc e Cepon (FAHECE). As contratações de entidades privadas sem fins lucrativos qualificadas como Organizações Sociais encontram respaldo legal na constituição Federal/88, na Lei n. 9.637/98, Decreto n. 9.190/17 e Lei Estadual n. 12.949/12. Nessa modalidade de parceria somente se transfere a gestão administrativa e operacional, cujo orçamento permanece a cargo da Administração Pública.
1. RELATÓRIO
Versa a presente consulta sobre a viabilidade jurídica de contratação e os limites de atuação das entidades privadas, qualificadas como organizações sociais (OS), com a finalidade de prestação de serviços públicos na área da saúde.
Em primeiro plano, é de se verificar no questionamento avençado, a necessidade do desmembramento da indagação em dois aspectos importantes, o primeiro, diz respeito a viabilidade jurídica à contratação das entidades privadas, qualificadas como OS, pela Administração Pública, o segundo, são os limites de atuação dessas entidades no serviço de saúde público.
É o breve relatório, passo à análise.
2. DISPOSITIVO
2.1. ANÁLISE JURÍDICA
2.1.1. Do direito à saúde e do Sistema Único De Saúde
A vida e a Saúde são direitos sociofundamentais do indivíduo. Seu acesso é reservado à todas as pessoas independentemente de cor, raça, religião ou condição social, devendo o Estado prover condições indispensáveis ao seu pleno exercício por meio de políticas sociais e econômicas, reduzindo os riscos de doenças e agravos, promovendo em condições igualitárias, o acesso universal às ações e serviços prestados (art. 5º, 6º e art.196, CRFB/88 e art. 2º, Lei n. 8.080/90).
Ainda que o dever estatal não exclua a responsabilidade da sociedade, o referido serviço, por sua elevada importância, deve ser regulamentado, fiscalizado e controlado pelo poder público, facultando-lhe a execução direta ou por meio de terceiros, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, com ou sem fins lucrativos. (Art. 197, CRFB/88).
A prestação de serviços na área da saúde visa atender ao disposto no texto constitucional, integrando em caráter regional e hierárquico uma rede denominada ‘Sistema Único De Saúde’ (SUS), cujo sistema organiza-se nos termos estabelecidos constitucional e infraconstitucionalmente. (Art.198, CFRB/88 e Lei n. 8.080/90).
E ainda, priorizar o atendimento preventivo e integral de forma descentralizada, instituindo direção única em cada esfera governamental, sem prejuízo dos serviços assistenciais e com a efetiva participação da comunidade, constituem-se diretrizes gerais do SUS. (Art. 198, I, II, III, CRFB/88).
Uma vez garantido a prestação de serviços em caráter universal e igualitário, o múnus a que se refere o texto constitucional é livre à execução pela iniciativa privada (art. 199, CRFB/88) e, portanto, podem participar a fim de complementar a prestação de serviços, entidades sem fins lucrativos e filantrópicas, por meio de contrato público ou convênios, nos termos das diretrizes estabelecidas pela Lei n. 8.080/90.
Todavia, é expressamente vedada a participação direta ou indireta de empresas e capital estrangeiros na assistência à saúde, bem como, a destinação de recursos públicos para auxiliar ou subvencionar as instituições privadas que possuam fins lucrativos.
Não por menos que a Lei n. 8.080/90 dispõe sobre os principais aspectos que revestem a prestação de serviços de saúde ao cidadão, porquanto, regula em todo território nacional, as ações e serviços executados, conjunta ou isoladamente, em caráter permanente ou eventual. Mormente porque a qualidade da prestação de serviços de saúde é fator determinante para sadia qualidade de vida, bem-estar físico, mental e social, e ainda, por conseguinte, dos demais direitos fundamentais e sociais do indivíduo.
Nesse entendimento, o Sistema Único de Saúde (SUS) é constituído pelo conjunto de ações e serviços da área da saúde, cuja prestação das atividades à sociedade ocorre por meio de Órgãos e instituições públicas das três esferas governamentais da Administração Direta e Indireta (Autarquias, Fundações, Sociedades de economia mista), facultando-se à iniciativa privada, a participação em caráter complementar (art. 4º, § 2º, Lei n. 8.080/90).
A melhor doutrina classifica os serviços prestados pelo Estado como de caráter exclusivo, aqueles em que a competência do poder público é de execução privativa e não-exclusivo (serviços públicos sociais), aqueles que, concomitantemente, podem ser exercidos, tanto pela Administração Pública, quanto pela iniciativa privada.
Portanto, para que a iniciativa privada participe, ainda que complementarmente, deve se orientar pelas diretrizes fundamentais previstas no art. 198 da CRFB/88 e atender aos princípios estabelecidos no art. 7º, I ao XIV da Lei n. 8.080/90.
Mormente porque poderá a Administração Pública delegar (concessão ou permissão), quando de sua competência privativa, o direito à prestação dos referidos serviços, desde que a contratação ocorra mediante o pertinente certame licitatório (Art. 175, CF/88).
Não obstante o preenchimento dos referidos requisitos, sempre que a disponibilidade do serviço de saúde for insuficiente, o ‘SUS’ poderá, por seus entes, recorrer à iniciativa privada que formalizará sua participação em caráter complementar por meio de contratos ou convênios, atendendo as regras de direito público (art. 24, lei n. 8.080/90), cuja preferência de contratação será às entidades privadas de natureza filantrópica e sem fins lucrativos. (Art. 25, Lei n. 8.080/90).
2.1.2. Da contratação de entidades privadas qualificadas como Organização Social e da forma de atuação
É preciso esclarecer que “Organização Social” não é uma entidade dotada de personalidade jurídica, mas tão somente uma qualificação de natureza jurídica anômala conferida às entidades privadas sem fins lucrativos que fazem parte do chamado “terceiro setor”.
As ‘associações, fundações ou organizações religiosas’ são terminologias destinadas a composição do terceiro setor, podem ser resumidas como pessoas jurídicas de direito privado (art. 44, Lei n. 10.406/02), sem fins lucrativos, que atuam em atividades de interesse público, as quais, em sua essência, são partes de um movimento não governamental, não lucrativo, heterogêneo que se convencionou assim dizer: o Estado (Primeiro Setor), o Mercado (Segundo Setor) e a Sociedade civil (Terceiro Setor). (SCHEUNEMANN e RHEINHEIMER, 2013, p. 30-53)[1].
Enquanto Fernandes (1994, p. 21) define o terceiro setor como um conjunto de organizações e iniciativas privadas destinadas a produção de serviços e bens públicos, Gonçalves (1999) acrescenta afirmando que se trata de uma esfera de atuação pública, não estatal, cuja premissa de atuação mais relevante é a iniciativa voluntária sem fins lucrativos.
Ocorre que a sociedade civil se fez mais presente nas ações e políticas governamentais do ente público. Para França (2006, p. 10)[2] o princípio da subsidiariedade possui grande relevância aos serviços públicos sociais e com isso, novas direções foram apontadas, cuja participação social se tornou ferramenta essencial e complementar de gestão pública. A partir disso, o Estado aumentou sua capacidade de aderências às demandas sociais tornando mais eficiente suas políticas públicas.
Di Pietro (2009, p. 16)[3] justifica que a oportunidade de participação na gestão pública deve ser facultada a todos os setores da sociedade, com o objetivo de reduzir os obstáculos entre sociedade e Estado. Depreende-se, portanto, a ideia de sociedade plural, onde os representantes dos diversos setores e, não apenas dos grandes grupos econômicos, detém igualitariamente a opção de participação social.
Na capilaridade administrativa decorrente da atuação integrada entre Estado e Terceiro Setor é que identificamos as Organizações da Sociedade Civil qualificadas, ou não, como Organizações Sociais. Em regra, o terceiro setor é composto por pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, elencadas no Código Civil (Art. 44, Lei 10.406/02), constituídas sob a forma de associações e fundações.
Pelo Princípio da Discricionariedade, com lastro na oportunidade e conveniência, o poder executivo poderá conceder à pessoa jurídica de direito privado a qualificação como Organização Social (OS) (art. 1º, Lei n.9.637/98 e Decreto n. 9.190/17) constituída sob a forma de associação ou fundação, que atue, entre outras áreas, na Saúde, desde que preenchidos os requisitos constantes do art. 2º da Lei n. 9.637/98. Uma vez qualificadas como organizações sociais, essas entidades são declaradas para efeitos legais, de interesse social e utilidade pública (art. 11, Lei n. 9.637/98). Nesse sentido, a respectiva contratação deverá ocorrer por meio do contrato de gestão (art. 5º, Lei n. 9.637/98).
A despeito da dispensabilidade de licitação para celebração de contratos de prestação de serviços com Organizações Sociais, quando qualificadas no âmbito das respectivas esferas governamentais (art. 24, XXIV, Lei n. 8.666/93), os respectivos contratos são concebidos com lastro nos princípios regentes da Administração Pública, insertos no art. 37 da CFRB/88, não se olvidando que a Organização Social deverá observar as disposições dos incisos I e II da Lei n. 9.637/98 (Art. 7º, I e II, Lei 9.637/98), ficando o referido instrumento submetido às regras de Direito público.
Necessário esclarecer que a despeito de a lei n. 9.637/98 não ter estabelecido critérios para a escolha das entidades à serem qualificadas como ‘OS’, seu Decreto regulamentador o fez, estabelecendo que a qualificação da entidade deverá ocorrer por meio de chamamento público, (art. 8º, I, Decreto n. 9.190/17).
Isso porque, tanto ao particular, quanto ao poder público é dado o direito de explorar os serviços sociais, pois ao mesmo tempo configuram-se atividade estatal e atividade privada sem obtenção de lucro (SANDFELD, 2003, p. 83-84).[4]
Desta forma, as entidades (associações e fundações) qualificadas como organizações sociais, em razão da relevância do serviço social prestado, ficam amplamente condicionadas aos princípios constitucionais específicos da ordem social e pelas limitações administrativas impostas à gestão e prestação de tais serviços.
Até 2014, o convênio era a modalidade de parceria mais pactuada entre o poder público e entidades do terceiro setor sem fins lucrativos, pois existiam poucas entidades qualificadas para pactuar por meio do contrato de gestão, qualificadas como ‘OS’.
Sobreveio assim, a lei n. 13.019/14 que disciplinou a transferência voluntária de recursos para entidades sem fins lucrativos, em áreas não especificadas de serviços não-exclusivos, por meio dos Termos de Parceria (Fomento e Colaboração).
Ademais, em razão de seu formal objetivo, as entidades qualificadas como ‘OS’ submetem-se a incidência dos princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público pela administração, pois invocam para si as demais regras principiológicas da obrigatoriedade, continuidade, universalidade, modicidade das tarifas, regularidade, mutabilidade, igualdade, controle e eficiência.
Vale destacar que a importância da certificação como organização social (OS) conferida a entidade (fundação ou associação) sem fim lucrativo, ocorre para que seja possível estabelecer um regime jurídico adequado, padronizando o tratamento normativo das entidades e estabelecendo mecanismos de controle adequado nos termos da legislação vigente.
É preciso esclarecer que “Organização Social” não é uma entidade dotada de personalidade jurídica, mas tão somente uma qualificação de natureza jurídica anômala conferida às entidades privadas sem fins lucrativos que fazem parte do chamado “terceiro setor”.
As ‘associações, fundações ou organizações religiosas’ são terminologias destinadas a composição do terceiro setor, podem ser resumidas como pessoas jurídicas de direito privado (art. 44, Lei n. 10.406/02), sem fins lucrativos, que atuam em atividades de interesse público, as quais, em sua essência, são partes de um movimento não governamental, não lucrativo, heterogêneo que se convencionou assim dizer: o Estado (Primeiro Setor), o Mercado (Segundo Setor) e a Sociedade civil (Terceiro Setor). (SCHEUNEMANN e RHEINHEIMER, 2013, p. 30-53)[1].
Enquanto Fernandes (1994, p. 21) define o terceiro setor como um conjunto de organizações e iniciativas privadas destinadas a produção de serviços e bens públicos, Gonçalves (1999) acrescenta afirmando que se trata de uma esfera de atuação pública, não estatal, cuja premissa de atuação mais relevante é a iniciativa voluntária sem fins lucrativos.
Ocorre que a sociedade civil se fez mais presente nas ações e políticas governamentais do ente público. Para França (2006, p. 10)[2] o princípio da subsidiariedade possui grande relevância aos serviços públicos sociais e com isso, novas direções foram apontadas, cuja participação social se tornou ferramenta essencial e complementar de gestão pública. A partir disso, o Estado aumentou sua capacidade de aderências às demandas sociais tornando mais eficiente suas políticas públicas.
Di Pietro (2009, p. 16)[3] justifica que a oportunidade de participação na gestão pública deve ser facultada a todos os setores da sociedade, com o objetivo de reduzir os obstáculos entre sociedade e Estado. Depreende-se, portanto, a ideia de sociedade plural, onde os representantes dos diversos setores e, não apenas dos grandes grupos econômicos, detém igualitariamente a opção de participação social.
Na capilaridade administrativa decorrente da atuação integrada entre Estado e Terceiro Setor é que identificamos as Organizações da Sociedade Civil qualificadas, ou não, como Organizações Sociais. Em regra, o terceiro setor é composto por pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, elencadas no Código Civil (Art. 44, Lei 10.406/02), constituídas sob a forma de associações e fundações.
Pelo Princípio da Discricionariedade, com lastro na oportunidade e conveniência, o poder executivo poderá conceder à pessoa jurídica de direito privado a qualificação como Organização Social (OS) (art. 1º, Lei n.9.637/98 e Decreto n. 9.190/17) constituída sob a forma de associação ou fundação, que atue, entre outras áreas, na Saúde, desde que preenchidos os requisitos constantes do art. 2º da Lei n. 9.637/98. Uma vez qualificadas como organizações sociais, essas entidades são declaradas para efeitos legais, de interesse social e utilidade pública (art. 11, Lei n. 9.637/98). Nesse sentido, a respectiva contratação deverá ocorrer por meio do contrato de gestão (art. 5º, Lei n. 9.637/98).
A despeito da dispensabilidade de licitação para celebração de contratos de prestação de serviços com Organizações Sociais, quando qualificadas no âmbito das respectivas esferas governamentais (art. 24, XXIV, Lei n. 8.666/93), os respectivos contratos são concebidos com lastro nos princípios regentes da Administração Pública, insertos no art. 37 da CFRB/88, não se olvidando que a Organização Social deverá observar as disposições dos incisos I e II da Lei n. 9.637/98 (Art. 7º, I e II, Lei 9.637/98), ficando o referido instrumento submetido às regras de Direito público.
Necessário esclarecer que a despeito de a lei n. 9.637/98 não ter estabelecido critérios para a escolha das entidades à serem qualificadas como ‘OS’, seu Decreto regulamentador o fez, estabelecendo que a qualificação da entidade deverá ocorrer por meio de chamamento público, (art. 8º, I, Decreto n. 9.190/17).
Isso porque, tanto ao particular, quanto ao poder público é dado o direito de explorar os serviços sociais, pois ao mesmo tempo configuram-se atividade estatal e atividade privada sem obtenção de lucro (SANDFELD, 2003, p. 83-84).[4]
Desta forma, as entidades (associações e fundações) qualificadas como organizações sociais, em razão da relevância do serviço social prestado, ficam amplamente condicionadas aos princípios constitucionais específicos da ordem social e pelas limitações administrativas impostas à gestão e prestação de tais serviços.
Até 2014, o convênio era a modalidade de parceria mais pactuada entre o poder público e entidades do terceiro setor sem fins lucrativos, pois existiam poucas entidades qualificadas para pactuar por meio do contrato de gestão, qualificadas como ‘OS’.
Sobreveio assim, a lei n. 13.019/14 que disciplinou a transferência voluntária de recursos para entidades sem fins lucrativos, em áreas não especificadas de serviços não-exclusivos, por meio dos Termos de Parceria (Fomento e Colaboração).
Ademais, em razão de seu formal objetivo, as entidades qualificadas como ‘OS’ submetem-se a incidência dos princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público pela administração, pois invocam para si as demais regras principiológicas da obrigatoriedade, continuidade, universalidade, modicidade das tarifas, regularidade, mutabilidade, igualdade, controle e eficiência.
Vale destacar que a importância da certificação como organização social (OS) conferida a entidade (fundação ou associação) sem fim lucrativo, ocorre para que seja possível estabelecer um regime jurídico adequado, padronizando o tratamento normativo das entidades e estabelecendo mecanismos de controle adequado nos termos da legislação vigente.
Assim, a União, Estados, (DF) e municípios são competentes para outorgar as respectivas qualificações específicas para as entidades requerentes, quais sejam, de utilidade pública (UP), organização social (OS), certificado de entidade beneficente de Assistência social (CEBAS), Organização da Sociedade Civil de interesse público (OSCIP).
Uma vez outorgada a referida qualificação às ‘OS’, bem como, existente lei complementar disciplinando a contratação nos termos da Lei n. 9.637/98 e lei n. 8.080/90, nada impede juridicamente que o município estabeleça por meio do contrato de gestão, parceria com fundação ou associação para prestação do serviço de saúde.
No contrato de gestão, instrumento adequado para composição da parceria com o poder público, também denominado Termo de parceria, fixam-se objetivos e metas à entidade parceira e, em contrapartida, a administração pública pode ceder bens, servidores e transferir recursos orçamentários. (DI PIETRO, 2009, p. 266)[5].
Impende destacar que em Santa Catarina a transferência do serviço de saúde para Organizações sociais vem ocorrendo desde a promulgação da Lei estadual n. 12.929/04, que incentiva as organizações sociais e fomenta a privatização dos serviços públicos. Existiam em 2015, 08 instituições de saúde na esfera estadual sob a gestão de entidades qualificadas como Organizações Sociais. Contudo,
O que se verifica na prática é que a concessão às organizações Sociais para prestação do serviço de saúde tem trazido mais prejuízos do que benefícios. Estas são autorizadas por lei complementar de iniciativa do poder executivo a celebrar contratos de gestão e assim efetuar o serviço proposto (BARBOSA, 2010)[7].
Sua atuação fundamental está no processo executivo, ou seja, todo o gerenciamento administrativo e operacional decorrente da prestação do serviço fica a cargo da Organização Social. Assim, o poder público apenas faz o repasse dos recursos públicos e as empresas contratadas realizam as demais tarefas inerentes a administração de pessoal, compras, manutenção, etc.
Não obstante, Kremer (2011)[8] esclarece que sob esse modelo de administração, o serviço de saúde sofre queda qualitativa e esta passa a ser relegada a mero serviço público sem atenção especial que merece, vejamos:
Assim, ainda que a experiência tem apresentado negativamente a atuação das entidades qualificadas como organizações sociais haja vista inúmeros fatores sócio econômicos, desde que atendidos os critérios estabelecidos legalmente, a entidade e a proposição de parceria para prestação do serviço de saúde, estão adstritas a conveniência e oportunidade do poder público.
Tal parceria visa a eficiência e eficácia das políticas públicas setoriais do poder público no aumento de qualidade da prestação de serviço na área da saúde. Nessa toada, é de resguardar o objetivo fundamental do poder público, o interesse social. Portanto, a discricionariedade deve atender a requisitos objetivamente demonstrados à luz da moralidade, eficiência, impessoalidade, publicidade (art.37, CRFB/88).
Tal recomendação encontra ressonância na decisão da Suprema Corte brasileira (ADI n. 1.923-5/2015), in verbis:
Por derradeiro, tem-se verificado que vários municípios catarinenses têm efetuado parcerias com entidades qualificadas como organizações sociais, porém, vários problemas decorreram da contratação incorreta devido ao instrumento inadequado e, portanto, afrontando princípios essenciais à lisura do processo de contratação e gestão. São Exemplos: Rede São Camilo saúde (Periba, Seara, concórdia, Quilombo, Ipumirim, Guaramirim); Associação Proteção e Vida (navegantes, Sombrio); ISEV (Baln. Camboriú, Biguaçu, Indaial); Grupo Copervida e Instituto Vida de Assistência a saúde (Joinville, Bombinhas, Rio dos Cedros, Timbó, Indaial, Biguaçu, Baln. Camboriú).
Outrossim, a matéria é de elevada complexidade e, portanto, apenas o presente parecer, é insuficiente para determinar o modo de atuação das entidades qualificadas como organizações sociais na prestação do serviço de saúde por meio de parceria público-privada, no entanto, recomenda-se a elaboração de Estudo de Viabilidade Técnica, com todos seus pormenores, a fim de que se possa detalhar, em forma e matéria, o assunto aqui opinado.
Uma vez outorgada a referida qualificação às ‘OS’, bem como, existente lei complementar disciplinando a contratação nos termos da Lei n. 9.637/98 e lei n. 8.080/90, nada impede juridicamente que o município estabeleça por meio do contrato de gestão, parceria com fundação ou associação para prestação do serviço de saúde.
No contrato de gestão, instrumento adequado para composição da parceria com o poder público, também denominado Termo de parceria, fixam-se objetivos e metas à entidade parceira e, em contrapartida, a administração pública pode ceder bens, servidores e transferir recursos orçamentários. (DI PIETRO, 2009, p. 266)[5].
Impende destacar que em Santa Catarina a transferência do serviço de saúde para Organizações sociais vem ocorrendo desde a promulgação da Lei estadual n. 12.929/04, que incentiva as organizações sociais e fomenta a privatização dos serviços públicos. Existiam em 2015, 08 instituições de saúde na esfera estadual sob a gestão de entidades qualificadas como Organizações Sociais. Contudo,
A Secretaria de Estado da Saúde de Santa
Catarina, mesmo com parecer contrário do Conselho Estadual de Saúde – CES5,
desde 2007 vem entregando para a gestão de OS as seguintes unidades e serviços:
Hemosc e Cepon em 2007, Hospital infantil de Joinville em 2009, Serviço de
Qualidade e Humanização do Hospital Hans Dieter Schimitd em 2010, Hospital Regional
de Araranguá em 2007, Hospital Regional de São Miguel d'Oeste em 2010, Serviço
de Urgência e Emergências - SAMU em 2012 e Hospital Florianópolis em 2013.[6]
O que se verifica na prática é que a concessão às organizações Sociais para prestação do serviço de saúde tem trazido mais prejuízos do que benefícios. Estas são autorizadas por lei complementar de iniciativa do poder executivo a celebrar contratos de gestão e assim efetuar o serviço proposto (BARBOSA, 2010)[7].
Sua atuação fundamental está no processo executivo, ou seja, todo o gerenciamento administrativo e operacional decorrente da prestação do serviço fica a cargo da Organização Social. Assim, o poder público apenas faz o repasse dos recursos públicos e as empresas contratadas realizam as demais tarefas inerentes a administração de pessoal, compras, manutenção, etc.
Não obstante, Kremer (2011)[8] esclarece que sob esse modelo de administração, o serviço de saúde sofre queda qualitativa e esta passa a ser relegada a mero serviço público sem atenção especial que merece, vejamos:
O secretário de Saúde de Santa Catarina,
Dalmo Claro de Oliveira, diz que a administração das organizações sociais —
defendida pelo governador Raimundo Colombo (DEM) — é interessante por agilizar
o atendimento à população. Isso porque as OS podem adquirir produtos e serviços
sem licitação e contratar funcionários sem concurso público Representantes do
setor privado, como o presidente da Federação dos Hospitais de Santa Catarina
(Fehoesc), Tércio Egon Paulo Kasten, concordam com a ideia de que instituições
administradas por OS beneficiam os usuários. Para Kasten, as OS conseguem
trazer economia e eficiência para o Estado, diminuindo as filas comuns nas
portas dos hospitais públicos. Além de agilizar os procedimentos, a
administração por organizações poderia reduzir os gastos públicos. Enquanto os
técnicos de enfermagem concursados pelo Estado trabalham 30 horas semanais e
têm salário base de R$ 900 mensais, mais eventuais gratificações, as OS podem
contratar celetistas com carga horária de até 44 horas semanais e piso de R$
660.
Assim, ainda que a experiência tem apresentado negativamente a atuação das entidades qualificadas como organizações sociais haja vista inúmeros fatores sócio econômicos, desde que atendidos os critérios estabelecidos legalmente, a entidade e a proposição de parceria para prestação do serviço de saúde, estão adstritas a conveniência e oportunidade do poder público.
Tal parceria visa a eficiência e eficácia das políticas públicas setoriais do poder público no aumento de qualidade da prestação de serviço na área da saúde. Nessa toada, é de resguardar o objetivo fundamental do poder público, o interesse social. Portanto, a discricionariedade deve atender a requisitos objetivamente demonstrados à luz da moralidade, eficiência, impessoalidade, publicidade (art.37, CRFB/88).
Tal recomendação encontra ressonância na decisão da Suprema Corte brasileira (ADI n. 1.923-5/2015), in verbis:
“11. A previsão de competência
discricionária no art. 2º, II, da Lei nº 9.637/98 no que pertine à qualificação
tem de ser interpretada sob o influxo da principiologia constitucional, em
especial dos princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência
(CF, art. 37, caput). É de se ter por vedada, assim, qualquer forma de arbitrariedade,
de modo que o indeferimento do requerimento de qualificação, além de pautado
pela publicidade, transparência e motivação, deve observar critérios objetivos
fixados em ato regulamentar expedido em obediência ao art. 20 da Lei nº
9.637/98, concretizando de forma homogênea as diretrizes contidas nos inc. I a
III do dispositivo” (STF - Inteiro Teor do Acórdão da ADI nº 1923-5, de 2015
fls. 5)
Por derradeiro, tem-se verificado que vários municípios catarinenses têm efetuado parcerias com entidades qualificadas como organizações sociais, porém, vários problemas decorreram da contratação incorreta devido ao instrumento inadequado e, portanto, afrontando princípios essenciais à lisura do processo de contratação e gestão. São Exemplos: Rede São Camilo saúde (Periba, Seara, concórdia, Quilombo, Ipumirim, Guaramirim); Associação Proteção e Vida (navegantes, Sombrio); ISEV (Baln. Camboriú, Biguaçu, Indaial); Grupo Copervida e Instituto Vida de Assistência a saúde (Joinville, Bombinhas, Rio dos Cedros, Timbó, Indaial, Biguaçu, Baln. Camboriú).
Outrossim, a matéria é de elevada complexidade e, portanto, apenas o presente parecer, é insuficiente para determinar o modo de atuação das entidades qualificadas como organizações sociais na prestação do serviço de saúde por meio de parceria público-privada, no entanto, recomenda-se a elaboração de Estudo de Viabilidade Técnica, com todos seus pormenores, a fim de que se possa detalhar, em forma e matéria, o assunto aqui opinado.
3. CONCLUSÃO
Em Santa Catarina foram firmadas inúmeras parcerias por meio de contratos de gestão com entidades (OS), como o Serviço Móvel de Apoio à Urgências (SAMU), Hospital Regional de Araranguá (HRA), Fundação de apoio ao Hemosc e Cepon (FAHECE). As contratações de entidades privadas sem fins lucrativos qualificadas como Organizações Sociais encontram respaldo legal na constituição Federal/88, na Lei n. 9.637/98, Decreto n. 9.190/17 e Lei Estadual n. 12.949/12.
Com efeito, nessa modalidade de parceria somente se transfere a gestão administrativa e operacional, cujo orçamento permanece a cargo do poder público.
Conquanto tenha havido inúmeros questionamentos judiciais, tema resta pacificado pela Suprema Corte desde 2014, cuja legalidade dos contratos de gestão com organizações sociais foi confirmada, mormente após a celeuma ter sido apreciada pelo TJSC (Hospital Regional e legalidade do SAMU), TST (Fundação de apoio ao Hemosc e Cepon – Fahece).
Desta forma, em que pese a existência de resultados negativos, na modalidade de parceria aventada e amplamente demonstrada na presente consulta, não se se vislumbra qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na possibilidade de contratação de entidades privadas, sem fins lucrativos, qualificadas como organizações sociais, pela Administração Pública para prestação de serviços de gestão administrativa e operacional na área da saúde, cujo modo de atuação deve pautar-se na legislação e condutas vergastadas no presente parecer.
Smj,
É O PARECER.
Araranguá/SC, 02/05/2018
Aulus Eduardo Teixeira de Souza (OAB 041386/SC)
[1] SCHEUNEMANN, Arno Vorpagel. RHEINHEIMER, Ivone. Administração do terceiro setor [livro eletrônico]. Curitiba: InterSaberes, 2013.
[2] FRANÇA, Vladimir da Rocha. Reflexões sobre a Prestação de Serviços Públicos por Entidades do Terceiro Setor. RERE, nº6, jun/jul/ago 2006.
[3] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. 7ª ed. Ed. Atlas. São Paulo, 2009.
[4] SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
[5] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. 7ª ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2009.
[6] Em setembro de 2008 a presidente submeteu à aprovação do Pleno do CES/SC a proposta do conselheiro João Pedro Carreirão que o valor destinado às Organizações Sociais na Proposta Orçamentária 2009 seja o que estava previsto somente para atender o HEMOSC e CEPON, sem a inclusão do SAMU e do Hospital de Joinville. A proposta do Conselheiro Carreirão foi aprovada. Na sequência a Presidente Carmen Zanotto submeteu a proposta da Conselheira Caroline, de rejeição por parte do Conselho do repasse da Gerência do SAMU para uma Organização Social, à aprovação do Pleno. Com cinco votos contrários, uma abstenção e quinze favoráveis, a proposta foi aprovada (SANTA CATARIANA, 2008).
Em junho de 2009 o Pleno do CES/SC após as discussões e ponderações, o Conselho deliberou pela suspensão temporária dos Concursos de Projetos; pela criação de uma Resolução expondo o posicionamento do CES/SC em relação às Organizações Sociais. Em julho de 2009 o Pleno do CES/SC aprovou por maioria, com quatro abstenções, a Moção de apoio pela procedência da ADIM n° 1.923/98, contra Organizações Sociais. (SANTA CATARINA, 2009).
[7] BARBOSA, Nelson Bezerra. Regulação do trabalho no contexto das novas relações público versus privado na saúde. Ciênc. saúde coletiva [online]. 2010.
[8] KREMER, Roberta. Governo de SC cogita transferir administração de hospitais a Organizações Sociais. Diário catarinense. Saúde, 01/03/2011. Disponível em: http://www.clicrbs.com.br/diariocatarinense/jsp/default.jsp?uf=2&local=18§ion=Geral&newsID=a3225186.xml. Acesso em 02/05/2018.
